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《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，以下简称59号文）和《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局2010年4号公告，以下简称4号公告）下发以来，对企业重组提供了企业所得税政策平台，对促进兼并重组，鼓励企业做大做强，起到了良好作用，59号文件已经成为企业重组所得税政策的经典文件，然而由于企业重组形式多样，业务非常复杂，企业所得税重组政策尚有很多需要进一步明确的空间，笔者试对其中的十八个问题进行探析。

一、资产收购中承担的债务是否属于非股权支付额

案例1：M公司资产账面价值1亿元，负债5000万元，资产公允价值为2亿元，净资产公允价值1.5亿元。2011年，A公司对M公司做资产收购，增资扩股30%的股份，以换取M公司全部资产和负债。资产收购后，M公司只有一项资产即：持有M公司30%的股份。

问题：A公司支付的股权支付额为100%，还是75%？

第一种观点：在资产收购中A公司收购M公司价值2亿元的资产，以价值1.5亿元的股权和承担M公司0.5亿元的负债来支付。根据59号文件第2条关于股权支付额的规定，承担负债属于非股权支付额，因此A公司支付对价中75%为股权支付额，25%为非股权支付额。该项重组不符合特殊性税务处理。

第二种观点：在资产收购中，A公司实际收购的是M公司全部净资产，而M公司5000万元负债属于被收购净资产的一部分，不属于非股权支付额。因此A公司的股权支付额为100%，符合特殊性税务处理的条件。

两种观点最大的区别在于，第一种观点认为资产收购的标的为资产，而第二种观点则认为资产收购的标的为净资产。笔者认为第二种观点更符合59号文件所蕴含的税法原理，其实资产收购、股权收购、吸收合并这三种资产重组方式在本质上是一样的，都是以对方净资产作为标的物，从而达到资本扩张的目的。只不过资产收购是同被收购企业管理层打交道，资产收购后，被收购企业依然存在，只不过其资产和负债全部转移到收购企业，被收购企业失去了实际生产经营的能力，只剩下股权资产；而股权收购则是同被收购企业的股东打交道，股权收购后，被收购企业依然存在，只是控股企业发生了变化；吸收合并是同被收购企业的股东打交道，吸收合并后，标的企业的资产与负债全部转移到存续企业，被合并企业解散。这三种方式本质上都是在收购标的企业的净资产，只是方式不同而已，而收购标的物构成中的负债不能看做是非股权支付额，甚至都不能看做是支付额的一部分。

那么什么是承担债务方式支付对价呢？例如：A公司吸收合并M公司，A公司支付给M公司的股东增资扩股的20%股权，价值1亿元，同时承诺为M公司的股东承担0.5亿元的债务。此时，A公司为M公司股东承担债务即是承担债务方式的非股权支付额。即：承担债务方式作为非股权支付额，不能属于收购净资产的一部分，而是另外承担的债务。

从以上分析来看，在资产收购中，收购净资产中构成部分的负债不能作为非股权支付额。但是，由于59号文件并未对此清晰表述，在实践中引起了两种观点的碰撞，财政部和国家税务总局应进一步对该政策进行明确。

二、以控股企业股份作为股权支付额支付是否有持股比例限制

案例2：M公司净资产公允价值为2亿元，2011年2月，A公司以其持有的A1公司20%的股份（A公司只持有A1公司20%股份，剩余80%股份为另外一家公司持有）支付给M公司的股东，做股权收购。

问题：A公司该项股权收购中，以A1公司各20%股份支付，是否属于股权支付额？

59号文件规定股权支付额包括以自身股份支付和其控股企业股份支付，而4号公告第六条规定，控股企业是指持有其股份的企业。因此在实践中就有两种观点：

第一种观点：既然4号公告规定持有其股份的企业就是控股企业，可见这里的控股企业概念，税收上单独赋予了定义，即：只要持有其股份，哪怕是1股，都算做控股企业股份，属于59号文件中的股权支付额。如果按照这种理解，本案例中A公司的股权支付额为100%。

第二种观点：虽然4号公告规定持有其股份的企业就是控股企业，仍然应该参照会计上的相关概念，只有绝对控股（超过50%的股权比例）或者相对控股（大股东且能够是指控制标的企业）才能作为59号文件中的股权支付额，如果按照这种理解，上述案例中A公司的股权支付额为0。

分析：笔者认为，第二种观点更为符合59号文件蕴含的税法原理。59号文件之所以对资产重组给予特殊性税务处理，其重要原因在于，虽然资产重组以资产交易的方式出现，本质上是在股东层面上的重组行为，如果不对控股企业股份支付的持股比例给予限制，就会出现A公司完全可以在股市上购买股票作为支付对价，其本质同现金支付无异，这种交易同资产重组的立法目的，相差甚远，不应当给予特殊性税务处理。

如果允许任意股权作为股权支付额，先分立后股权收购的策划将应运而生。例如，M公司有两个股东A、B，分别持有M公司股权比例80%和20%，为了实现股东分资产的目的，可以采取第一步先分立为M1、M2公司，A、B股东分别持有两个分立后公司80%、20%股权，该项分立符合特殊性税务处理条件，12个月后B公司以其持有M1公司20%股权收购M2公司持有的M2公司80%股权，如果认为B公司以M1公司20%股权支付也属于股权支付额，则该项股权收购也符合特殊性税务处理。通过以上两步，实现了A、B公司无税分家的目的。

上海市税务局在2010年汇算清缴政策问答中即规定，59号文件中以控股企业的股权支付，是指以绝对控股企业或相对控股企业的股份支付。但是在总局层面上对此没有明确界定，会造成各地执行不一，应该对政策进行完善。

三、以控股企业股权支付下收购企业计税基础的确定

案例3：A公司以其持有A1公司51%股权作为支付对价，交换B公司持有的M公司100%股份。A公司持有A1公司51%股份的计税基础为1亿元，公允价值为2亿元，B公司持有M公司股份的计税基础为0.8亿元，公允价值也为2亿元。

问题：A公司股权收购后，持有M公司100%股份的计税基础按照1亿元确定，还是0.8亿元确认？

第一种观点，根据59号文件第六条第二款第2项规定，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。因此A公司持有M公司股权的计税基础应为B公司持有M公司的原计税基础0.8亿元确定。

第二种观点，应该按照A公司换出股权的计税基础1亿元确认A公司持有M公司计税基础。

分析：笔者认为，应该按照第二种观点，即：按照A公司持有A1公司的原计税基础1亿元确认，否则A公司换出去了1亿元的计税基础，确认的只有0.8亿元计税基础，在特殊性税务处理环境下，那拿到A公司还要确认0.2亿元损失不成？

笔者认为59号文件之所以将收购企业取得被收购企业股权的计税基础，一律按照被收购股权的原有计税基础确定，是由于59号文件出台之初，并没有明确规定A公司以其持有51%股份的A1公司支付也属于股权支付额的范畴，如果A公司以增资扩股的股份支付，A公司股权收购后按照给收购股权的原计税基础0.8亿元确认，就毫无问题。因此建议，进一步修改政策为：

当收购企业以自身股权作为股权支付额支付时，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；当收购企业以控股企业股权作为股权支付额支付时，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以作为支付对价的其控股企业股权的原有计税基础确定。

目前，还有一种说法，即“互为收购说”，认为59号文件可以理解为，A公司收购M公司的同时，其控股企业A1公司的股权也被收购，因此可以按照被收购股权A1公司的原计税基础1亿元确认。笔者认为，这种说法是站不住脚的，在股权收购中，首先要确定收购企业和被收购企业，而被收购企业股权只有达到75%以上才符合特殊性税务处理条件，而本例中A公司持有A1公司的股权只有51%，如果按照“互为收购说”，B公司收购A公司持有A1公司51%的股份显然不符合特殊性税务处理条件，因此可见“互为收购说”不成立。当然，在59号文件没有修改之前，牵强的按照“互为收购说”解释，也不失权益之计，但治本之策应当是对59号文件进一步修改完善。

以上案例以股权收购为例，在资产收购中，收购企业以控股企业股权作为支付对价，取得被收购资产的计税基础，也应比照上例确定。

四、发行权益性证券股权收购中被收购股权计税基础的确定

案例4：A公司发行价值为5亿元的股票，定向增发购买B公司持有的M公司100%股权，B公司持有M公司股权的计税基础为3亿元。

问题：A公司股权收购后持有M公司股权计税基础为3亿元，还是5亿元？

第一种观点认为，A公司股权收购后持有M公司股权的计税基础应为5亿元。

理由之一是，《企业会计准则—第2号》中，以发行权益性证券取得的股权，按照权益性证券的公允价值确认收购股权的入账价值，因此以发行权益性证券取得的股权，其计税基础也应同会计准则。

理由之二是，如果按照3亿元确认计税基础，本来是递延纳税的特殊性税务处理，就会出现重复纳税。例如，B公司将股权收购后取得的股票转让，卖价5亿元，计税基础3亿元，确认所得2亿元，同时，A公司将取得的M公司股权转让，计税基础3亿元，也确认所得2亿元。即，股权收购时，未确认所得，但双方转让后共确认所得4亿元。而如果按照一般性税务处理，在第一次股权转让时，确认股权转让所得2亿元，A、B公司股权收购后计税基础均为5亿元，双方再次转让后，不再确认所得。即，共确认所得2亿元。所以只有A公司取得M公司股权的计税基础按照5亿元确认才能避免重复纳税。

第二种观点认为，应该严格按照59号文件第六条第二款第2项规定，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。即A公司发行权益性证券取得的M公司股权计税基础应该确认为3亿元。

分析：笔者认为第二种观点更为恰当。理由如下：

1、《企业会计准则—第2号》规定，A公司取得M公司股权的计税基础按照公允价值5亿元确认，只是会计的规定，而会计与税收的差异是经常存在的，会计准则对入账价值的认定不影响税收中对计税基础的确定。

2、从整个社会角度来看，特殊性税务处理并不会造成重复纳税。

上例中，股权收购后，A公司将持有的M公司100%股份转让后，A公司实现所得2亿元，该所得从理论上来看应归属于其新股东B公司所有，而当B公司将持有A公司的股票转让给C公司后，该项所得应归属于C公司。假设，C公司以5亿元购买B公司持有的A公司股票后，A公司派发红利0.75亿元，对于C公司属于符合条件的股息红利免税，而转让其持有的股权时，由于A公司已经将该项股权蕴含的股息发放，从理论上来看，C公司只能转让价格3亿元。即：C公司持有B公司股票的计税基础为5亿元，转让价格为3亿元，形成了2亿元的损失，而该项损失是可以弥补其他所得的，因此重组业务形成两次所得和一次损失，从整个社会来看，仍然是一次所得，并未形成重复纳税。如果A公司一直未分红，清算时，由于被清算企业的未分配利润可以从剩余资产中扣减，仍然可以得出上述结果。

3、如果允许A公司持有M公司股权的计税基础为5亿元，税收漏洞太大，即使从征管的角度来看，也不应允许。例如，B公司持有M公司股权计税基础为3亿元，公允价值为5亿元，B公司同C公司达成股权转让协议，要转让该项股权。为了避税，B公司做了以下策划：

第一步，将M公司的100%股权投资给关联企业A公司，该步骤为符合特殊性税务处理的股权收购，B公司不征税，同时A公司按照5亿元确认计税基础。

第二步，由A公司将股权转让给C公司，转让价款5亿元，由于其计税基础为5亿元，A公司不征税。

通过以上步骤，B公司转让M公司股权没有缴纳税款，虽然未来B公司转让A公司股权时，股权转让所得将会实现，但很可能B公司转让A公司股权遥遥无期。

4、59号文件中特殊性税务处理适用是可以选择的，并没有硬性规定符合特殊性税务处理条件的必须选用特殊性税务处理，因此如果纳税人认为一般性税务处理不符合企业整体税收利益，可以选用一般性税务处理。

在重组实践中，以上问题一直是焦点争议问题，对该问题应予以明确，消弭争议。

五、资产收购中被收购资产比例的确认

案例5：M公司资产账面价值为1亿元，净资产公允价值为2亿元。2011年2月，A公司收购M公司账面价值为75%，公允价值为70%的资产。

问题：该项资产收购是否符合特殊性税务处理条件？

第一种观点，认为59号文件中被收购资产比例不低于75%，是指账面价值的比例。因此该项资产收购符合特殊性税务处理条件。

第二种观点，认为59号文件中被收购资产比例不低于75%，是指公允价值的比例，因为被收购资产公允价值占M公司总资产公允价值比例的70%，达不到资产收购比例，因此该项资产收购不符合特殊性税务处理条件。

分析：资产收购与股权收购本质是一样的，股权收购中被收购股权比例不低于75%，显然是对被收购企业净资产公允价值不低于75%的收购，因此以此类比，资产收购中被收购比例也应当是资产公允价值的75%。因此在理论上，笔者赞同按照第二种观点公允价值确认。但是，按照公允价值确认比例也有两个缺陷，一是在适用特殊性税务处理的资产收购中，由于被收购企业不确认所得，所以无需进行资产评估，如果对被收购资产比例按照公允价值确认，被收购企业必须对所有资产进行评估，才能得出是否符合被收购比例的结论，需要付出评估费用，加重了企业负担；二是公允价值容易被操纵，例如，被收购资产账面价值比例只有65%，可能通过评估的方式，不公允的将被收购资产评估为75%，从而达到符合特殊性税务处理的条件。

综上，从理论上被收购资产比例应当按照公允价值确认，如果考虑实践中被收购企业评估费用负担及操纵评估价值问题，也可以确定为账面价值，但目前59号文件中并没有明确界定，应当完善政策，明确被收购资产比例到底是按照账面价值还是公允价值确认。

六、企业合并、分立中税收优惠金额的界定

案例6：A公司为外商投资企业，两免三减半税收优惠已经享受完毕，M公司从2008年开始享受过渡期税收优惠政策，2010年12月31日，A公司对M公司吸收合并，该项合并适用特殊性税务处理。合并日A公司净资产账面价值为1亿元，公允价值为1.5亿元，M公司净资产账面价值为4000万元，公允价值为5000万元。2011年存续企业A公司实现应纳税所得额3000万元。

问题：4号公告28条规定，在适用特殊性税务处理情况下，合并前各企业剩余的税收优惠年限不一致的，合并后企业每年度的应纳税所得额，应统一按合并日各合并前企业资产占合并后企业总资产的比例进行划分，再分别按相应的剩余优惠计算应纳税额。

这里的资产比例是指按照公允价值比例，还是账面价值比例呢？

第一种观点认为，应该按照净资产账面价值比例来享受税收优惠。

税收优惠金额=3000万×（4000万÷1.4亿）=3000万×28.57%=857.14（万元）

应缴企业所得税=857.14×25%÷2+（3000-857.14）×25%=642.86（万元）

第二种观点认为，应该按照公允价值比例来享受税收优惠。

税收优惠金额=3000×（5000万÷1.5亿）=3000万×33.33%=1000（万元）

应缴企业所得税=1000万×25%÷2+（3000-1000）×25%=625（万元）

分析：在特殊性税务处理条件下，被合并企业税收优惠之所以按照资产比例来享受，是将资产的盈利能力与税收优惠挂钩，而资产的盈利能力与资产的公允价值相关，与账面价值无关。因此，从理论上来看，这里的资产比例按照公允价值更为恰当。但是基于特殊性税务处理条件下，尤其是同一控制下的合并，一般企业不进行资产评估，难以取得公允价值，且公允价值容易操纵，从征管的角度出发，也可以规定按照账面资产比例确定。

目前，59号文件对此的界定并不清晰，鉴于过渡期优惠政策在2012年仍有可能适用，建议总局进一步明确政策。

七、吸收合并当年弥补亏损的处理

案例7： 2011年6月30日，A公司对M公司实施了吸收合并，合并日M公司净资产公允价值为1亿元，M公司有未弥补亏损4000万元。

问题：由于2011年1—6月，M公司在注销前要做一次汇算清缴，在税收上看做一个年度。而2011年7—12月，由存续企业统一汇算清缴，当年汇缴时弥补被合并企业M公司亏损是否看做一个弥补亏损年度？弥补当年的亏损是否有金额限制？

第一种观点认为，存续企业A公司在汇算清缴时，也看做一个对被合并企业亏损的弥补年度，同时应对当年被合并企业弥补亏损限额限制，但无需按照合并后当年月份来计算亏损限额。

当年可弥补亏损限额=1亿元×4.3%[1]=430（万元）

弥补亏损年度为2011、2012、2013、2014、2015

第二种观点认为，存续企业A公司在汇算清缴时，可以直接弥补当年亏损，不看做亏损弥补年度，但是应对当年被合并企业弥补亏损限额加以限制，并按月份计算限额。

当年可弥补亏损限额=1亿元×4.3%×（6÷12）=215（万元）

弥补亏损年度为2011（当年）、2012、2013、2014、2015、2016

分析：笔者赞同第二种观点。59号文件之所以规定被合并企业亏损弥补限额为截止当年年末国家最长发行的国债利率与被合并企业净资产乘积，是因为要保证被合并企业的亏损应当由被合并企业资产产生的盈利来弥补，而被合并企业资产产生的盈利用代表社会平均利润率的国债利率来测算。

明白了以上道理，该问题就不难解决了。第一，被合并企业资产在2011年对存续企业产生的盈利，只有半年的贡献，因此弥补亏损限额应该按照半年计算，即215万元；第二，任何企业弥补亏损其实都是6年，即当年度和以后5年，因此吸收合并不能剥夺企业当年下半年盈利弥补以前年度亏损的权利，因此2011年汇缴不能算作5年弥补亏损的一个年度，即2016年仍然是弥补被合并企业亏损的年度（假定2016年仍然有符合条件的亏损）。

以上分析体现的法理是明确的，但是由于59号文件未对此细节进行明确，导致实践当中执行不一，建议总局对此政策进行完善。

八、亏损企业合并盈利企业弥补亏损问题

案例8：M公司截至2010年12月31日有未弥补亏损6000万元，A公司为盈利企业。A公司酝酿以承担负债的方式吸收合并亏损企业M公司，由于在一般性税务处理条件下，被合并企业的亏损不允许弥补，即使是特殊性税务处理，被合并企业的亏损弥补也受到限制，由于M公司的净资产为0，实际上不能弥补被合并企业亏损。因此，双方策划，以亏损企业M公司吸收合并A公司。

问题：无论是一般性税务处理，还是特殊性税务处理情况下，吸收合并中存续企业的亏损是否不受任何限制？

分析：

目前59号文件并没有规定对存续企业的亏损做任何限制，因此以上策划至少在理论上是可行的，但客观上会造成避税的效果。如果出现这种情况，笔者认为虽然有避税的可能性，但不可因噎废食，决然规定存续企业的亏损也要受到弥补亏损的限制，因为大多数情况下亏损企业弥补盈利企业不一定没有合理的商业目的。如果在亏损企业弥补盈利企业的确造成巨额避税效应的，应区分特殊性税务处理和一般性税务处理，区别对待：

1、特殊性税务处理情况下，可以没有合理的商业目的为理由，不允许企业享受特殊性税务处理。

2、一般性税务处理情况下，可以用一般反避税条款启动反避税调查。

综上，关于亏损企业吸收合并盈利企业，应当在税收政策中明示限制，但也不能反避税过头，损害纳税人的合理利益。

九、通过股权收购进而同一控制下的吸收合并扣除商誉问题

案例9：M公司资产计税基础8000万元，公允价值为1亿元，B公司全资持有M公司股份，股权计税基础为5000万元。由于M公司的品牌、渠道、人力资源等在行业中具有比较优势，经A公司与M公司的母公司B公司协商，A公司并购M公司价格定为1.5亿元。由于《企业所得税法实施条例》第六十七条规定，外购商誉的支出，在企业整体转让或者清算时，方可准予扣除。因此，A公司支付的超过1亿元的合并商誉，难以即时在企业所得税前扣除。

经过税收策划，A公司按照下述方案执行：

第一步，A公司支付1.5亿元购买B公司持有的M公司100%股权，由于此次股权收购适用一般性税务处理，因此A公司控股M公司的计税基础为1.5亿元；

第二步，A公司吸收合并M公司，本次吸收合并仍然适用一般性税务处理，由于A公司分得剩余资产的价值为9500万元（考虑了清算所得税500万元），而持股成本为1.5亿元，根据《企业所得税法实施条例》第十一条第二款规定，投资方企业从被清算企业分得的剩余资产，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分，应当确认为股息所得；剩余资产减除上述股息所得后的余额，超过或者低于投资成本的部分，应当确认为投资资产转让所得或者损失。

因此，A公司可以确认股权投资损失7000万元，这7000万元中有2000万元是由于承担500万元清算所得税形成的，剩余5000万元实际上就是合并商誉，通过先股权收购，后吸收合并，本来不能扣除的商誉就通过股权投资损失的方式扣除了。

分析：首先比较，直接进行吸收合并与先股权收购再合并的税负。

1、直接吸收合并

B公司首先缴纳清算所得500万元（2000万×25%=500万），然后就长期股权投资计税基础与剩余资产与商誉合计1.45亿元的差额按照投资资产转让所得确认投资损益2000万元（1.45亿-5000万-1500=2000万）。

通过直接吸收合并方式并购M公司，B公司需要付出企业所得税款2500万元。

吸收合并后，被合并资产的计税基础为9500万元，合并商誉不能直接在企业所得税前扣除。

2、A公司股权收购M公司

M公司收到1.5亿元股权转让款后，就该项股权转让所得1亿元（1.5亿-5000万）缴纳企业所得税款2500万元。B公司的税负未发生变化。

A公司取得M公司的净资产价值为1亿元（由于其清算所得尚未缴纳企业所得税，因此其资产不是9500万元），控股M公司的计税基础为1.5亿元。

3、A公司吸收合并M公司

由于此时，A公司是M公司的母公司，该项合并属于同一控制下不需要支付对价的企业合并，但并购双方选用一般性税务处理。

M公司首先就资产账面价值与可变现价值之间的差额2000万元缴纳清算企业所得税500万元，缴税后M公司的剩余资产公允价值为9500万元。9500万元剩余资产分回A公司时，投资转让所得=9500-1500万（股息所得）-1.5=-7000（万元）

通过以上分析得出结论，先股权收购再吸收合并，实际是将无法在企业所得税前扣除的商誉通过股权收购的模式固化在股权投资成本中扣除了。此种方法是否需要受到限制，目前税法并没有明确。笔者认为，虽然企业的运作客观上造成了合并商誉提前扣除，但是除非是股权收购后立即做吸收合并，否则很难区分股权转让损失中有多少是商誉因素，且对于商誉部分，被合并企业的股东已经缴纳了企业所得税，因此不应对此加以过多的限制。

在税法层面上，《企业所得税法实施条例》第11条也明确了吸收合并时，股权转让损失需要合法确认，无论该项投资是直接投资取得，还是通过受让股权取得，都应一律遵守。如果对此进行限制，就需要财政部、总局有明确的税收政策，在目前政策环境下，不能贸然的不允许企业扣除该项投资转让损失。

十、同一控制下且不需要支付对价的理解问题

案例10：A公司持有M公司30%股份，B公司持有M公司70%股份，M公司净资产公允价值为1亿元。2011年2月，A公司对M公司实施了吸收合并，A公司增资扩股支付给B公司公允价值为7000万元的股权，增资后，B公司占A公司20%的股权。

问题：A公司该项吸收合并是否符合特殊性税务处理条件？

第一种观点，被合并企业M公司净资产公允价值为1亿元，而A公司支付给B公司公允价值为7000万元的股权，股权支付额占被合并企业公允价值为70%，不符合股权支付额不低于85%的规定，因此不符合特殊性税务处理条件。

第二种观点，59号文件规定，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。而本次吸收合并，由于A公司自身持有M公司30%股份，因此股权支付金额只有7000万元，股权支付比例为100%，符合特殊性税务处理的条件[2]。

分析：59号文件规定，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，符合特殊性税务处理条件。如果A公司持有M公司100%股份，A公司对M公司实施吸收合并时，无需支付任何对价，这种情况就属于59号文件所称“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”。

笔者认为，当存续企业持有被合并企业一部分股份时，其持有的部分股份无需支付对价，因此股权支付金额为剩余股权部分公允价值，而不是所有被合并企业净资产公允价值，上述案例符合特殊性税务处理条件。

十一、12个月进行的两次均符合特殊性税务处理的重组是否符合特殊重组条件

案例12：A公司2011年1月以增股扩股20%股权形式支付对价，向M公司的股东B公司收购了其100%股权，2011年3月，A公司对全资子公司M公司又实施了吸收合并，两次资产重组分别来看，均符合特殊性税务处理的条件。

问题：12个月进行的两次重组，是否符合特殊性税务处理条件？

分析：笔者认为，在12个月内进行的两次特殊性税务处理，可以根据“多步骤交易原则”，将其看做一次重组，比如上述案例可以直接看做A公司吸收合并M公司的行为。事实上，上例中，A公司如果直接吸收合并M公司，也是符合特殊性税务处理条件的，即使是分为两步实施，也不影响符合特殊性税务处理。因此，在12个月内的多次重组行为是否符合特殊性税务处理条件，要根据多步骤交易原则，看做一项重组行为来判断。

例如：A公司持有M公司70%股份，B公司持有M公司30%股份。2011年1月，A公司以现金收购M公司30%股份，股权收购后，M公司成为A公司的全资子公司。2011年5月，A公司对M公司实施吸收合并，单看本次合并，属于典型的同一控制下不需要支付对价的吸收合并，符合特殊性税务处理条件，但是如果将两次交易看做一项重组行为，就是A公司对控股企业M公司实施了吸收合并，A公司对B公司以现金支付购买其在M公司的权益，因此本项重组不符合特殊性税务处理条件。

十二、分立资产直接分离给现存企业是否符合特殊性税务处理条件

案例13：M公司是A公司全资子公司，其净资产公允价值1亿元，2011年2月，M公司实施分立，将公允价值为5000万元的净资产分立给现存企业B公司，重组日B公司净资产公允价值为5000万元，因此M公司分立后，A公司取得了B公司100%股权。资产重组后，股权架构为：A公司依然持有分立后的存续企业M公司100%股权，同时持有加入分立资产后的B公司50%股权。

问题：上述分立，是否符合特殊性税务处理条件？

分析：根据59号文件第一条第（六）款规定，分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。

根据59号文件分立的概念来看，将部分资产分离转让给现存的企业，也符合分立的定义。且在实践中，一些地方的工商机关，要求分立前，先要成立承接分离资产的新设公司再进行分立，因此即使M公司直接分立为存续企业M公司和新设企业M1公司，也可能采取先成立M1公司，然后进行分立的方式进行。

上述的分立，同投资非常相似，区别只在于，如果M公司将公允价值为5000万元的资产投资给B公司，投资后,M公司持有B公司50%股份，而M公司将公允价值5000万元的资产分立给B公司，则是M公司的母公司A公司持有B公司的50%股份。

综上笔者认为，分立中将资产分离给现存企业也符合分立的定义，可以享受特殊性税务处理。

十三、“多步骤交易原则”的理解确认问题

案例13：M公司计税基础6000万元，净资产公允价值1亿元。A、B公司分别持有70%、30%股权。2011年2月，C公司增资扩股7%的股权给A公司收购其持有的M公司70%股权，2011年10月，C公司又同B公司达成协议，增资扩股3%的股权支付给B公司，以换取其持有的M公司30%的股权。

分析：根据59号文件第10条规定，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。这就是所谓“多步骤交易原则”，根据“多步骤交易原则”，C公司在12个月内合计购买M公司100%股权，且均以股权支付额支付，虽然单看每一次交易都不符合特殊性税务处理条件，但看做一项交易符合特殊性税务处理条件。

案例14：M公司资产计税基础为6000万元，公允价值1亿元。B公司持有M公司100%股权。2011年2月，A公司和M公司的母公司达成了A公司吸收合并M公司的协议，决定A公司增资扩股20%的股权给B公司，并支付给B公司3000万元现金。由于股权支付额只有70%，不符合股权支付额不低于85%的规定，因此双方做以下策划：

第一步，2011年3月，M公司减资15%，M公司支付给母公司B公司1500万元现金，减资后M公司净资产公允价值为8500万元。在本次减资中，M公司需要就15%资产增值部分缴纳企业所得税。

第二步，2011年4月，A公司对减资后的M公司实施吸收合并，支付给B公司增资扩股的A公司20%股权和1500万元现金，单看本次重组，符合特殊性税务处理条件。

因此，经过以上策划，只缴纳了15%部分的资产增资所得，而85%部分资产增值所得未缴纳企业所得税，如果不做策划，就要对100%增值部分全部缴纳企业所得税。

分析：笔者认为，虽然A、B公司做了精心的税收策划，但以上重组行为仍然不符合特殊性税务处理条件。

根据“多步骤交易原则”，12个月内的资产、股权交易可以看做一项交易。因此M公司第一次减资15%和第二次吸收合并可以看做一次交易，即：A公司以3000万元的现金和20%的股权吸收合并M公司，虽然重组行为分为两步实施，不改变其本质含义，仍然不符合特殊性税务处理条件。可见，“多步骤交易原则” 是“双刃剑”，有时有利于企业的税收利益，有时对企业的税收利益不利。

一般而言，案例13是标准的“多步骤交易原则”运用，实践中无异议。而案例14是否运用“多步骤交易原则”判定该项交易不符合特殊性税务处理条件，实践中存在异议，有一部分观点认为，既然M公司减资时已经就15%部分缴纳税款，就应当允许剩余部分享受特殊性税务处理条件。笔者认为上述交易不符合特殊性税务处理条件，当鉴于目前对政策的解释并不十分清晰，建议完善政策，明晰“多步骤交易原则”的实际含义。

十四、持有部分股权的股权收购问题

案例15：2005年，A公司和B公司投资成立M公司，A公司持有M公司40%股权，剩余60%股份由B公司持有。2011年2月，A公司收购M公司60%的股权，由于A公司已经持有M公司40%股份，因此收购股份比例只能是剩余的60%。

问题：该项股权收购是否符合收购股权75%的比例限制？

第一种观点，股权收购中，收购完成后，收购企业合计持有被收购企业75%以上的股权即可，因此本项股权收购符合特殊性税务处理条件。

第二种观点，股权收购中，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，是指一次收购比例，而不是收购方收购完成后合计持有被收购企业股份比例，因此本项股权收购不符合特殊性税务处理条件。

分析：59号文件第10条规定，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。因此，如果在重组前后连续12个月内收购的股权，可以合并计算收购股权比例，如果超出了12个月，不符合“多步骤交易原则”的定义，不能合并计算收购股权比例。本案例中，A公司取得的40%股权比例是2005年投资取得的，距离2011年2月，已经远远超过了12个月，因此两项股权不能合并计算收购股权比例，本次股权收购不符合特殊性税务处理条件。

本次股权收购，企业应该采取A公司先转让15%股份给B公司，然后再收购B公司15%股份两步达到目的，这样只就其中的15%股权缴纳税款，而不是60%股权部分缴纳企业所得税。

十五、涉外重组中，境外预提所得税率未发生变化是否包含股息所得

案例16：A公司是一家注册在台湾的企业，M公司是A公司全资持有在上海注册的外商独资企业；B公司是A公司注册在香港的另一家全资子公司；2011年2月，A公司将持有的M公司100%股权投资给香港的B公司，对B公司增资。资产重组后，台湾A公司全资持有香港B公司股份，香港B公司全资持有上海的M公司，即该项重组将A公司的子公司M公司变为了孙公司。

问题：该项资产重组行为是否符合特殊性税务处理条件？

第一种观点认为，59号文件第七条第（一）款规定，适用特殊性税务处理，除满足59号文件第五条规定的5个条件外，还必须满足：“非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权”。

在本案例中，非居民企业台湾A公司向其100%直接控股的香港B公司转让其拥有的居民企业M公司100%股权，以后香港B公司转让该项股权时，股权转让所得适用税率10%，与重组前，如果由台湾A公司直接转让上海B公司股权适用的10%税率相同，因此股权转让行为没有造成以后该项股权转让所得预提税负担发生变化。如果该项重组符合其他的条件，则适用特殊性税务处理。

另外一种观点认为，59号文件中“股权转让所得预提税负担变化”包括了股息红利所得，由于台湾公司受到大陆公司股息红利的预提所得税适用税率10%，而香港公司如申请双边税收协定适用股息预提所得税税率5%，因此该项股权转让后，“股权转让所得预提税负担”发生了变化，因此不能适用特殊性税务处理。

分析：笔者同意第二种观点，即：该项资产重组如符合其他条件，可以享受特殊性税务处理。首先，59号文件文字表述为“股权转让所得[3]预提税负担变化”，从直观的文字含义可以判断，59号文件只限定股权转让所得，而没有提及股息红利预提税负担变化的问题。

59号文件本条的立法本意在于，假如台湾A公司在韩国有全资子公司B公司，而目前根据中韩双边税收协定，韩国公司转让中国居民企业股权，中方不征收预提所得税，因此A公司将中国境内全资子公司转让给韩国公司后，未来韩国公司转让中国居民企业M公司将不征收预提所得税，相比较重组前台湾A公司直接转让大陆居民企业M公司股权需要按照10%缴纳预提所得税，“股权转让所得预提税负担”发生了变化，因此该项重组不符合特殊性税务处理。

当然M公司由台湾公司直接控股改为由香港公司控股，未来股息红利预提所得税负担减轻了，但是如果香港公司不是导管公司，其本身就应当享受这样的协定待遇，59号文件中特殊性税务处理适用条件中，合理的商业目的是非常重要的一条，该条款规定，只要企业重组行为不主要是为了避税的目的即可，并没有排除重组行为如取得税收利益，一律不符合特殊性税务处理条件；如果重组后的B公司只是导管公司，根据国税函[2009]601号文件规定，则不能享受5%的优惠税率，也就是说是否能够享受5%优惠税率问题是由另外的文件体系加以规范的，反避税不能过头，处处设防。

当然，对于该问题，实践中争议非常大，建议财政部和总局明确政策，消弭争议。

十六、境外母公司合并分立导致居民企业股权发生变化的是否征收预提所得税

案例17：M公司是一家注册在国内的外商独资企业，A公司是注册在香港的一家非居民企业，A公司是M公司的母公司。2012年2月，香港B公司对A公司实施了换股吸收合并，以定向增发支付A公司股东的代价，将A公司吸收合并，吸收合并后，M公司的母公司由A公司换成了B公司。

案例18：M公司是一家注册在国内的外商独资企业，A公司是注册在香港的一家非居民企业，A公司是M公司的母公司。2012年2月， A公司进行了存续分立，分立后A公司将包含持有M公司的股权的一部分净资产分离，并新设分立公司A1公司。M公司的股东由A公司换成了A1公司。

问题：M公司股权的转移，是否可以申请特殊性税务处理，在国内不申报预提所得税？

第一种观点，涉外重组中，只有同时符合59号文件第五条（一般标准）和第七条（涉外特殊标准）条件才能享受特殊性税务处理，而第7条中并没有列举因境外母公司合并分立导致股权变化问题，因此该项股权转移需要缴纳预提所得税。

59号文件第七条第4款规定：财政部、国家税务总局核准的其他情形可以享受特殊性税务处理。因此，上述案例如果想免缴预提所得税，只有申请财政部、国家税务总局特别核准。

第二种观点，59号文件第7条只是列举的三项条件，并非涉外重组享受特殊性税务处理的全部情形，因此如果境外母公司合并、分立符合59号文件第五条规定的5项条件，可以向省级税务机关备案，要求享受特殊性税务处理条件。

分析：上述两种观点，各有道理，从59号文件的文字表述来看，应当是倾向于第一种观点，体现了对于涉外重组非常谨慎的政策态度。但如果“一刀切”，在政策上也并不适当，尤其是境外公司的大型重组，如果其境内控股企业全部缴纳预提所得税，显然会影响重组的进行。因此笔者建议总局明确政策，完善59号文件第七条规定的标准体系，在加以限定的基础上[4]，允许境外母公司合并分分立情形造成的特殊性税务处理可以申请特殊性税务处理待遇。

十七、在企业合并、股权收购采取特殊性税务处理条件下自然人股东是否需要纳税

案例19：M公司有两个股东，分别是A公司持有90%股份，张先生持有10%股份，2011年2月，B公司对M公司实施了换股吸收合并，合并后，A公司持有B公司9%的股权，张先生持有B公司1%的股权。

案例20：2011年2月，B公司收购M公司全部股权，股权收购后，M公司存续，A公司持有B公司9%的股权，张先生持有B公司1%的股权,B公司持有M公司100%股权。

问题：在本次重组整体符合企业所得税特殊性税务处理条件下，张先生取得的股权支付额，是否可以不缴纳个人所得税？

分析：59号文件是企业所得税的政策文件，而不是个人所得税文件[5]，因此依据国家税务总局2011年第41号公告，张先生应该缴纳个人所得税。但对于张先生而言，本次合并没有现金流流入，缴纳个人所得税缺乏纳税必要资金。

在政策层面，很容易得出结论，由于个人是企业的终极股东，因此目前在个人所得税层面上没有重组优惠政策，应当一律纳税（大连地税局规定了合并分离的特殊纳税公式）[6]，但这种政策设计是否完全合理，确有探讨之处。关于重组中涉及的个人所得税问题，是重组政策热点之一，企业所得税和个人所得税都属于所得税范畴，两个税种应当有起码的协调，改变“马路警察，各管一段”的政策割裂方式出台文件。

十八、如果在重组年度未按规定备案被税务稽查查出后是否允许补充备案

案例21：M公司资产计税基础为6000万元，公允价值1亿元，A公司持有M公司100%的股权。2010年12月，B公司定向增发相当于1亿元的股票换取A公司持有M公司的全部股权。该项重组业务实质符合59号文件规定的特殊性税务处理条件，但重组主导方A公司在2010年度汇算清缴结束之前，未在税务机关备案。2012年6月，税务机关在对A公司进行税务稽查时，发现了该问题。关于A公司是否可以使用特殊性税务处理问题，税务机关内部分为两种意见：

第一种意见，虽然A公司未在重组年度按照规定进行备案，但该项重组实质完全符合特殊性税务处理条件，《资产损失管理办法》（国家税务总局25号公告）中都允许纳税人对实际资产损失追溯享受，因此也应当允许A公司按照4号公告的要求补充备案，补充备案后，可以享受特殊性税务处理，不再补缴企业所得税款。

第二种意见，59号文件第11条规定，企业发生符合本通知规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。

由于具体的重组要求直到2010年才出台，因此4号公告又规定：“2008、2009年度企业重组业务尚未进行税务处理的，可按本办法处理”。即：对2008、2009年度的重组业务，可以在2010年汇算清缴之前补充备案。但本案例是2010年的重组业务，此时4号公告已经颁布，不能再允许企业补充备案，因此应该要求A公司调整应纳税所得额4000万元。

分析：59号文件中的特殊性税务处理，并不是强制享受的，在重组年度企业可以选择适用一般性税务处理或者是特殊性税务处理，A公司未在2010年度备案，就认为是已经选择了一般性税务处理，不应再允许追溯备案，因此笔者赞成不允许企业补充备案，而是立即补缴税款。

事实上，特殊性税务处理只是递延纳税，在重组当事人有亏损因素情况下，适用特殊性税务处理未必一定符合企业最终税收利益，因此如果允许纳税人任意补充备案，就是允许纳税人任意调节税款享受方式，25号公告中的实际资产损失，是确定性没有选择余地的税收事项，同特殊性税务处理截然不同，不能混为一谈。

在国家税务总局对资本交易税务稽查越来越重视的情况下，建议总局应当完善政策，明确适用。



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[1] 这里的4.3%，是根据59号文件规定，特殊性税务处理条件下，被合并企业年度弥补亏损限额等于被合并企业公允价值与截止当年年末最长期限国债利率的乘积。截止到2011年12月31日，为50年国债，利率4.3%。

[2] 也有一种观点认为，本案例中A公司持有M公司的30%股权视作股权支付额的一部分。例如A公司持有M公司90%股份，B公司持有M公司10%股份，M公司净资产公允价值1亿元。A公司支付给B公司1000万元现金，对M公司实施了吸收合并，如果将A公司未持有股份部分公允价值1000万元，看做交易支付额，则本次重组股权支付额为0，如果将A公司原持有M公司90%股份，虽然无需支付对价，但是也看做股权支付额，则股权支付比例为90%。笔者认为后一种观点更为恰当。在此案例中，不再展开叙述。

[3] 还有一种说法将该句话断句为：“股权转让+所得预提税负担发生变化”，进而解释“所得预提税负担变化”就是包括了股息红利所得。对这种近似儿戏的文字游戏说法不予置评，笔者以为，即使立法者要限制因此而造成的股息红利税负较少的情形，也应当以明确的政策法言法语加以表述，出台文件时并未考虑周全，补充文件解释即可，不必以文字游戏文过饰非。

[4] 例如，为了防止境外公司变相变现，可以严厉的要求境外取得股份支付的原主要股东，其持有股权在36个月内不允许转让取得的股份等类似限制措施。

[5] 企业所得税与个人所得税重组政策不能混用，例如：苏宁环球案件中，张氏父子以持有84%的南京浦东建设公司股权换取苏宁环球定向增发的股票，如果持股人是法人公司，而不是自然人，则符合被收购股权在75%以上的限定条件，可以享受特殊性税务处理。

[6]大连市的《大连市地方税务局关于加强企业注销和重组自然人股东个人所得税管理的通知》（大地税函[2009]212号）文件规定：

企业合并，被合并企业应当按照清算进行所得税处理，其自然人股东的个人所得税管理按照本通知第一条规定执行。

对按照《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)规定，企业合并选择特殊性税务处理的，以被合并企业合并前的企业期末留存收益、资本公积和非股权支付对应清算所得和损失之和，按股东所占股份比例计算的部分确认为应纳税所得额，计算征收“利息、股息、红利所得”项目个人所得税，应纳税所得额=[企业期末留存收益+企业期末资本公积+(被转让资产的公允价值-被转让资产的计税基础)×(非股权支付金额÷被转让资产的公允价值)]×股东所占股份比例。

被转让资产的计税基础)×(非股权支付金额÷被转让资产的公允价值)]×股东所占股份比例。

企业分立后，被分立企业存续的，其自然人股东取得的对价应当视为被分立企业的分配，在扣除投资成本后确认为所得，按“利息、股息、红利所得”项目计算征收个人所得税。

企业分立后，被分立企业不存续的，被分立企业应当按照清算进行所得税处理，其自然人股东的个人所得税管理按照本通知第一条规定执行。

对按照《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)规定，企业分立选择特殊性税务处理的，以被分立企业分立前的企业期末留存收益、资本公积和非股权支付对应清算所得和损失之和，按股东所占股份比例计算的部分确认为应纳税所得额，计算征收“利息、股息、红利所得”项目个人所得税，应纳税所得额=[企业期末留存收益+企业期末资本公积+(被转让资产的公允价值-被转让资产的计税基础)×(非股权支付金额÷被转让资产的公允价值)]×股东所占股份比例。

（张伟）