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七类“小金库”的定性和条款适用、涉及犯罪行为
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作者:
ywb
时间:
2023-1-18 10:01
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七类“小金库”的定性和条款适用、涉及犯罪行为
审计之家 2023-01-18 08:37 发表于河南
小金库是单位常态
查出小金库是本事
《中国共产党纪律处分条例》修订后并未规定违反财经纪律的行为，在此情况下，对私设“小金库”等行为是否构成违纪，如果构成违纪应该如何准确适用处分条款给予相应的处分是执纪实践中经常碰到的问题，极有探讨的必要。本文结合实际，对“小金库”案件的定性和处分进行探讨。
01
小金库的概念和分类
《财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”的意见》规定，凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门账内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金均属“小金库”。
中央纪委《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》[1] (中纪发〔2009〕20号)规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产，该规定认为小金库不但包括相关资金及其形成的资产，也包含有价证券及其形成的资产。
“小金库”依据不同的标准有不同的分类，中央纪委等四部委发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》(中纪发〔2009〕7号)对“小金库”表现形式作出规定，主要包含以下几种。
(一)违规收费、罚款及摊派设立“小金库”
相关案例[1]：某村党支部书记郑某某违纪案中，郑某某所在的村为修缮村内道路，在该项目可以得到上级相关部门拨付修路资金的情况下，郑某某仍按照“一事一议”筹资筹劳程序召开村民代表会议，通过向村民收取费用的方式筹集资金12万元，并将套取的资金交由村会计保管，用于解决村级历史遗留账务，后将这笔款项支付村级日常事务支出的费用。
《国务院办公厅关于转发农业部村民一事一议筹资筹劳管理办法的通知》(国办发〔2007〕4号)规定，为兴办村民直接受益的集体生产生活等公益事业，经民主程序，可由村民出资出劳。
同时规定明确由各级财政支出的项目，以及偿还债务、企业亏损、村务管理等所需费用和劳务，不得列入筹资筹劳的范围。
该村在上级相关部门拨付修路资金的情况下，向村民摊派修路资金，属于违规摊派费用。该村党支部书记郑某某的行为即属于违规摊派费用设立“小金库”的情形。
(二)用资产处置、出租收入设立“小金库”
相关案例[2]：某村党支部书记龚某某违纪案中，该村通过房屋出租等方式获得村集体收入共计102020元，经村两委决议后，龚某某未将上述款项按要求存入村集体对公账户，而是将上述费用交由村会计保管，用于支付村集体宴请支出和其他无法报销的费用。
《村集体经济组织会计制度》规定，村集体经济组织取得的所有现金均应及时入账，不准以白条抵库，不准坐支，不准挪用，不准公款私存，因此该村收取的房屋出租费用，应该及时纳入村集体对公账户。
该村党支部书记龚某某本该将该笔款项列入符合规定的单位账簿而未列入，即属于用出租收入设立“小金库”的情形。
(三)以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”
相关案例[3]：徐某某违纪案中，徐某某利用经办会务的职务便利，串通酒店工作人员，通过虚增参会人数，虚构专家授课费等方式，待会议经费进入开会酒店账户内，酒店工作人员将虚构多出来的会议经费交由徐某某，徐某某将该笔款项交由会计保管，并用于支付违规招待产生的费用。
中共中央、国务院印发的《党政机关厉行节约反对浪费条例》(中发〔2013〕13号)规定，完善会议费报销制度。未经批准以及超范围、超标准开支的会议费用，一律不予报销。
严禁违规使用会议费购置办公设备，严禁列支公务接待费等与会议无关的任何费用，严禁套取会议资金。
徐某某通过虚增参会人数，虚构专家授课费等方式，套取资金用于支付违规招待产生的费用，就属于以会议费名义套取资金设立“小金库”的情形。
(四)经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”
在执纪实践中，我们发现有些经营收入需要用特殊的方式进行监管，因工作的需要有时还会设立专账账簿，并规定经营收入需要纳入专账账簿，如果未按照规定的要求将经营收入存入专账账簿，故意使相应经营收入脱离或者规避监管监督，比如按照规定某类经营收入应列入甲账簿，但是没有按照规定列入而列入乙账簿，应当认定为“小金库”。
(五)虚列支出转出资金设立“小金库”
相关案例[4]：某村党支部书记叶某某违纪案中，叶某某与其他村两委干部商量后，决定从村事务中心建设工程款中套取部分款项，用于村里无法报销的支出，其以村事务中心建设项目的名义，虚开4万元的工程款发票，套取工程款4万元，并将其中的2万余元用于支付近年来村里因宴请招待、公款吃喝欠下的餐费。
(六)以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”
该种情形跟上述第三种和第五种情形的违纪手段呈现出互相纠缠、混合交叉的特点，执纪实践中，我们发现以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立小金库、虚列支出转出资金设立小金库的，通常都会采用假发票的方式在单位账户上入账，通过骗取的形式将资金套取出来，并将现金交给专人保管，用于支付相关的费用。
(七)上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”
将本单位资金转入下级单位账内核算，虽然下级单位账户也是正规账户，也要接受正常监管，但资金经过这样“倒腾”，监管就弱化了。
同样，将本单位行政资金转移到工会或食堂账户内核算，其支出由本单位实际掌握、支配，故意弱化监管的本质没有变，仍应按设立“小金库”处理[2]。
相关案例[5]：中央纪委国家监委网站在2015年7月19日发布的《邮储银行云南省昭通市分行将房屋租赁收入存入工会账户，私设“小金库”问题》通报指出，该行于2013年将房屋租赁收入存入工会账户，用于昭通市分行组织领导班子、中层、一二级支行长以及先进员工和优秀员工到省内二级分行交流学习支出，及支付印刷费、墙体广告、房租违约金、房租税金等。
经云南省分行党委研究，决定给予时任昭通市分行行长冯某行政降级处分。
邮储银行云南省昭通市分行将相关房屋租赁收入存入工会账户核算，并由该行实际使用、支配，弱化了相关部门监管，仍认定为私设“小金库”，其与上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”相比，共同点均为弱化或者脱离监管。
执纪实践中需要注意以下两个问题：
1．贪污后，为逃避处罚用赃款设立“小金库”应该认定为贪污，而不能认定为设立“小金库”的违纪行为
相关案例[6]：：2003年至2008年，王某某在协助上级人民政府管理、发放下山搬迁脱贫项目资金过程中，利用担任村党支部书记的职务便利，通过虚增下山搬迁脱贫户数的方式，从上级财政部门骗取下山搬迁脱贫项目资金5万余元。
后王某某得知该村会计被纪委调查，其将5万余元混入村里面的小金库账户，并将该笔钱用于村里面的支出。
解析：王某某利用职务上的便利，通过虚增下山搬迁脱贫户数的方式，从上级财政部门骗取下山搬迁脱贫项目资金，既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，又侵犯了公共财物的所有权，其行为符合贪污罪的构成要件，后为了逃避处罚将赃款设立“小金库”，属于贪污罪既遂后赃款的处置，是不可罚的事后行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
因此，实践中国家工作人员贪污后，为逃避处罚用赃款设立“小金库”并用于公务支出的，应该认定为贪污罪。
2．需要把握“小金库”违纪行为和贪污行为的界限
如果将小金库的资金存到私人账户上，会被推定为贪污行为。实务中，应当根据以下证据来区分“小金库”违纪行为和贪污行为：
(1)账户的设立是否经过单位主要负责人或者集体研究决定；
(2)该账户资金是否用于公务支出，是否有相关的支出发票和相应证言印证；
(3)是否将设立“小金库”的个人账户与本人的其他私人账户分开；
(4)该账户银行卡或存折是否放在办公场所或者由其他单位人员保管；
(5)设立“小金库”的事情是否有相关人员知情。
相关案例[7]：判决书没有认定任某某贪污的理由是，现有在卷证据可以相互印证，充分证实负责红河州“绿色照明，走进新农村，倡导新生活”活动工作的红河州经济委员会节能监察科，通过各种途径和方式获得的公款人民币215000元，没有交到单位财务入账，而是根据分管领导赵某的安排和同意，交由任某某个人进行保管，并作为单位“小金库”资金使用。
其间，先后有6万元用于节能灯推广和本部门的其他公务活动开支，这些行为虽然已经违反了国家的相关行政法规和财经管理制度，但与《刑法》第三百八十二条所规定的贪污罪的构成要件并不相符。
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，任某某设立“小金库”的事项是由分管领导研究决定，且用于公务支出，主观故意上也没有非法占有的目的，最后法院没有认定任某某成立贪污罪。
从纪律的角度讲，任某某的行为虽不能认定为贪污罪，但是构成“小金库”类违纪行为。
02
“小金库”类违纪行为的定性和条款适用
(一)设立“小金库”的定性和条款适用
中央纪委《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》(中纪发〔2009〕20号)规定，有设立“小金库”行为的，对有关责任人员，依照《中国共产党纪律处分条例》第一百二十六条的规定追究责任，即认定为违反财经纪律。
2015年《中国共产党纪律处分条例》修订时，坚持纪在法前、纪严于法、纪法分开的原则，凡国家法律法规已经规定的内容就不再重复规定，并对涉嫌犯罪、一般刑事违法行为及其他违法行为等问题在总则部分用单独一章进行了规制，实现党纪处分与国法处理的有效衔接，2018年《中国共产党纪律处分条例》采用了相同的体例。
《中国共产党纪律处分条例》第二十八条中包括一般刑事违法行为和其他违法行为，其中的“其他违法行为”是指除涉嫌犯罪、一般刑事违法行为外，违反其他法律、法规和规章规定的行为，包括财经违法行为。
我国相关法律法规就加强经济管理和财务管理，纠正财政违法行为制定了一系列法律法规，设立“小金库”涉嫌违反相关国家法律法规中的禁止性规定。
如：《会计法》第十六条规定，各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。
《财政违法行为处罚处分条例》第十七条规定，单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的，责令改正，调整有关会计账目，追回私存私放的资金，没收违法所得。
对单位处3000元以上5万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的，还应当给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。
《国务院关于加强预算外资金管理的决定》《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等对相关的财经违法行为也作出相关规定。
因此执纪实践中查处的属于设立“小金库”的违纪行为，应当依据《中国共产党纪律处分条例》第二十八条纪法衔接条款的规定，视情节轻重给予党纪处分。
(二)使用“小金库”款项违纪行为的定性和条款适用
“小金库”类违纪行为，设立“小金库”不是违纪的最终目的，其相伴而生的往往是使用“小金库”款项，即使用“小金库”款项变成设立“小金库”的目的。此时需要介绍一下牵连违纪。
牵连违纪具有三个特征：一是具有两个以上性质不同的违纪行为；二是几个违纪行为之间必须具有牵连关系；三是这些违纪行为都是基于同一违纪目的。
由于牵连关系的存在，违纪党员的数个违纪行为必然呈现出手段行为与目的行为，或者原因行为与结果行为等关系，数种行为之间相互依存，共同构成一个完整的违纪行为形态。
在处理“小金库”类违纪案件中，笔者认为，可以将设立“小金库”认定为手段行为，将逃避监管并使用“小金库”款项认定为目的行为，手段行为和目的行为构成牵连关系，按照从一重处理。
如果设立“小金库”以后没有使用里面的款项，或使用里面的款项但是违纪问题轻微不需要追究党纪责任的，我们可以以设立“小金库”的违纪行为进行定性量纪；
如果设立“小金库”还使用小金库中的款项并且需要追究党纪责任的，应该按照使用“小金库”款项的违纪行为进行处理，即设立“小金库”违纪行为被使用“小金库”款项违纪行为所吸收。
同时，中央纪委《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》第九条规定，有设立“小金库”或者使用“小金库”款项行为，并且有本解释规定之外的其他违纪行为需要合并处理的，对有关责任人员，依照《中国共产党纪律处分条例》第二十五条的规定追究责任。
按照本条文的理解，如果存在本解释规定之外的其他违纪行为需要合并处理的，可以按照党纪处分原则进行合并处理，即设立“小金库”违纪行为可与其他违纪行为进行合并处理，或者使用“小金库”款项违纪行为可与其他违纪行为进行合并处理。
但是设立“小金库”或者使用“小金库”款项行为条文中并没有表现出需要合并处理的意思。
在处理设立“小金库”和使用“小金库”款项行为时，需要考虑其与相关违纪行为的关系。并非所有与“小金库”有关的违纪行为，均认定为违反财经方面的法律法规，并依照《中国共产党纪律处分条例》中的纪法衔接条款进行定性量纪。
对于有明确规定的，应按照具体违纪行为追究相应纪律责任。如使用“小金库”款项支付宴请、高消费娱乐、健身活动，或者使用“小金库”款项购买赠送或者发放礼品，应依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零三条规定追究党纪责任；
使用“小金库”款项用于外出旅游的，应依照《中国共产党纪律处分条例》第一百零五条规定追究党纪责任。对此应该严格甄别，不宜笼统处理。
在处理“小金库”类违纪行为时，对“小金库”款项的使用情况必须调查清楚，只有这样才能准确地定性量纪。
03
“小金库”涉及的犯罪行为
(一)“小金库”资金的性质
“小金库”的资金来源，包括两个方面：或是单位没有入财政账的合法收入，或是单位违法所得。对于没有入账的合法收入，只是在财务管理形式上没有入法定账，并不影响该钱款的所有权性质，显然应当属于公共财物。
而对于单位的违法所得，依照我国现行法律规定，违法所得一般都应当没收上缴国家，虽然在行为时因没有被发现查处而没有上缴国家，但实质上是公共财物的一种期待财产，不能因为没有受到查处而改变其所有权权属性质，因此违法收入的所有权最终还是属于国家，是国有资产，当然也符合公共财物的属性。
此外，即使“小金库”资金最终应返还给合法所有权人，但依据我国《刑法》第九十一条第二款关于“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，亦应视为公共财物[4]。
确定“小金库”资金性质对确定“小金库”涉及的犯罪行为至关重要。
(二)“小金库”涉及的犯罪行为
1．贪污罪
相关案例[8]：隋某在担任招远市城镇职工医疗保险事业处财务科长期间，利用管理本单位“小金库”账目和资金的职务之便，于2012年9月同招远市城镇职工医疗保险事业处原主任王某某(另案处理)事先共谋，趁王某某工作调动之机将“小金库”余款私分。
2012年12月，王某某调离招远市城镇职工医疗保险事业处后，隋某与王某某将单位“小金库”余款137673.37元共同私分，其中，王某某分得现金人民币7万元，隋某分得现金人民币67673.37元。
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
隋某与王某某利用职务上的便利将“小金库”的资金占为己有，“小金库”的资金属于公共财物，隋某的行为符合贪污罪构成要件，最后法院认定隋某犯贪污罪，判处其有期徒刑六年。
2．挪用公款罪
相关案例[9]：张某某在2007年至2008年11月任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间副主任、主任期间，对“小金库”资金负有支配、决定、监管等审核确认权。
2007年9月4日，张某某利用其担任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间副主任期间对“小金库”管理的职务之便，通过洪某从该“小金库”银行卡(尾号：0163)账户中挪用公款10万元并转入其个人银行卡(尾号：4113)账户，后张某某将该10万元转入其宏源证券账户从事营利活动。
2008年4月23日，张某某利用其担任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间主任期间对“小金库”管理的职务之便，通过洪某从存有“小金库”公款的银行卡(尾号：1752)账户向其个人银行卡(尾号：4113)账户转入15万元。
次日，洪某给被告人张某某银行卡(尾号：4113)账户存入5万元。后张某某分两次将上述20万元转入其宏源证券账户从事营利活动。
笔者认为，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。
张某某作为国家工作人员，将“小金库”的资金挪入宏源证券账户从事营利活动，符合挪用公款罪的构成要件。一审法院认定张某某犯挪用公款罪，判处其有期徒刑一年零六个月。张某某向二审法院提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
实务中，认定“营利活动型”的挪用公款犯罪时，要注意以下问题：(1)只要证实行为人实施了用所挪用的公款进行营利活动的事实即可，至于其是否盈利以及盈利多少均不影响犯罪的成立；
(2)必须证实行为人挪用公款“数额较大”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款归个人使用进行营利活动的，数额在5万元以上的，应当认定为刑法规定的“数额较大”；
(3)挪用时间上并无特别限制，只要证实行为人将数额较大的公款挪作营利活动，均可以挪用公款罪论处。
按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号)第二条第二项“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制……挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动……”之规定，本案中张某某挪用公款用于购买股票，属于挪用公款进行营利活动，在满足挪用公款数额较大的情况下，即可认定为挪用公款罪，不需要考虑挪用公款时间的长短。
3．私分国有资产罪
相关案例[10]：饶某某在担任霍山县公安局经济开发区派出所所长期间，经其决定安排，该所采取虚报辅警工资、食堂支出以及部分收入不入账等方式共计获得85万余元资金，保管在该所民警李某甲个人银行账户中作为单位“小金库”进行使用。
2014年春节至2018年春节期间，饶某某违反国家规定，经其决定安排，先后8次以单位名义将上述“小金库”资金中的26.2万元私分给该所民警，其中饶某某分得4.5万元、龚某分得2万元、翟某分得7万元、李某甲分得7万元、孔某分得5.2万元、李某乙分得0.5万元。
笔者认为，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。
根据规定私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
饶某某作为直接负责的主管人员，以单位名义将“小金库”的资金私分给个人，符合私分国有资产罪的构成要件，一审法院认定饶某某犯私分国有资产罪，判处其拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金10万元。饶某某向二审法院提起上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
实务中，要注意区分私分国有资产罪和共同贪污犯罪：
(1)行为方式不同。共同贪污犯罪通常表现为非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有公共财物的事实。
而私分国有资产罪系单位犯罪，私分行为是在单位意志的支配下，集体共同私分，在单位内部相对公开实施，受益人员具有多数性的特征，有的还做了详细的财务记录。
(2)承担刑事责任的主体范围不同。参与共同贪污犯罪的人，均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪，被动分得国有资产的人不构成犯罪，只承担返还所分得财产的民事责任。
4．滥用职权罪
相关案例[11]：李某某在担任元阳县移民开发局局长期间，违反法律规定，超越职权将国家移民专项资金1016113.47元套取存入单位“小金库”，该行为未改变套取款项属公款的性质，没有造成国有资金的损失，也未导致移民工作无法正常开展或者受到严重影响，不宜认定套取移民专项资金的行为构成犯罪；
但李某某决定将套取资金347000元用于节日看望相关领导及请客送礼，以单位名义将套取资金203330元以加班费、通信费等名义发给单位职工和抽调移民工作人员，将套取资金5000元作为给杨某丙提供身份证的好处费，李某某的上述行为违反国家相关纪律制度规定，造成国有资金损失555330元，应认定李某某的行为构成滥用职权罪。
李某某身为国家机关工作人员，将套取的移民专项资金用于节日看望相关领导、发放给单位职工，使国有资金遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，二审法院以李某某犯滥用职权罪，判处其有期徒刑一年零六个月。
综上所述，在对“小金库”类违纪违法行为处理时，如只有设立“小金库”的违纪行为，应适用纪法衔接条款进行定性量纪；
如有使用“小金库”款项的违纪行为，对于有明确规定的，应按照具体违纪行为追究相应纪律责任，同时应该根据主观目的的不同，与为逃避处罚用赃款设立“小金库”的贪污行为进行区别；
“小金库”中的款项属于公款，应根据犯罪构成要件的变化，分别认定贪污罪、挪用公款罪或私分国有资产罪；同时将套取的专项资金进行使用，使国有资金遭受重大损失，还可能成立滥用职权罪。
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