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来源：肖太寿财税工作室 作者：肖太寿

时间：2021-08-20

　　实践中，建筑行业属于劳动密集型行业，很多“农民工”跟着包工头干活，在工作中一旦受伤后，往往面临着索赔无门。农民工在认定工伤时，建筑公司往往否认双方之间存在劳动关系，并进而认为不构成工伤。那么建筑公司与农民工之间是否存在劳动关系?农民工在建筑工地工作时受伤的，到底该由谁承担工伤赔偿责任?现结合案例予以分析。

　　一、基本案情

　　农民工李明一直跟着包工头张华到处打工。2020年张华从某建筑公司承包了某楼盘建设工程的木工工程。2020年5月李明在支模的过程中从高处摔落受伤。导致跟骨骨折。张华和建筑公司支付了李明全部的医疗费，现在李明和张华以及建筑公司之间关于工伤赔偿事宜产生纠纷。李明想申请工伤认定，但是建筑公司告诉李明“你不是公司找来的人，公司和你没劳动关系，你找张华去谈赔偿”。请分析建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用的农民工发生工伤后的工伤赔偿责任主体如何进行认定?

　　二、法律分析

　　(一)农民工李明和建筑公司之间是否存在劳动关系的法理分析?

　　1、相关工伤赔偿责任认定的法律依据

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发﹝2005﹞12号)规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

　　2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

　　2、劳动关系的确定标准

　　根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　第一、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　第二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　第三、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　第四、考勤记录;

　　第五、其他劳动者的证言等。

　　其中，第一、第三、第四项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　基于以上法律政策规定，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。劳动关系的判断标准如下：

　　第一，用人单位与劳动者或职工签订劳动合同

　　第二，无论用人单位与劳动者是否签订劳动合同，只要符合以下标准就是劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》管辖。这些判断标准是：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　3、建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系

　　实践中的包工头到处“揽活”，农民工跟着包工头干活，建筑公司与农民工之间不具有建立长期稳定、固定的用工关系的意思表示，一般都是根据工程需要临时的招募劳动者或者将工程发包给包工头进行施工，所以双方之间基本不具有建立劳动关系的合意。同时，农民工一般不与建筑公司直接发生管理关系，都是通过“包工头”这个特殊的媒介建立起联系。基于以上劳动关系确定的法律分析，并结合目前的司法实践和法律规定，建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系。

　　(二)建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的工伤认定

　　1、工伤认定是否必须以存在劳动关系为前提：不完全正确。

　　根据《工伤保险条例》第十八条第一款(二)项的规定，工伤申请应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”，表明一般工伤认定应当以存在劳动关系(事实劳动关系)为前提;但人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”;最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。

　　根据上述的规定表明。在建筑公司违法分包或者包工头个人挂靠的情况下，劳动者虽然没有与有用工主体资格的单位建立劳动关系，仍然应当认定为工伤，否则就不可能规定“社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，因社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇的前提是认定为工伤。

　　2、建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任主体的认定

　　一般情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定进行了补充规定，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

　　基于以上法律规定，建筑公司无论是将项目、工程、业务承包给包工头，还是包工头挂靠建筑公司施工，对于包工头招募的劳动者(农民工)工作时受伤，因承包该项工作之人(包工头)属于自然人，不具备用工主体资格，应由用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，建筑公司作为具有用工主体资格的单位是承担班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任单位。

　　(三)分析结论

　　1、工伤认定的前提条件是用人单位与职工发生劳动关系，但是存在一定的特别规定，不存在劳务关系下的情况下：当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

　　2、建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的情况下，农民工与建筑企业之间不存在劳动关系。

　　2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

　　3、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，建筑企业与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的情况下，如果农民工发生工伤，则建筑企业必须承担农民工的工伤赔偿责任。

　　4、本案例中的农民工李明发生工伤，理应该由建筑工伤承担工伤赔偿责任。